حبیب طالب‌احمدی (عضو هیأت علمی (مربی) دانشكده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه شیراز)

چكیده
خیار تفلیس با اقتباس از فقه در ماده 380 قانون مدنی پیش بینی شده است كه بر اساس آن اگر یكی از طرفین معامله مفلس گردد، طرف دیگر تحت شرایطی می‌تواند به فسخ معامله اقدام كند و آن­چه را داده باز ستاند. با تصویب قانون اعسار، پدیده افلاس از مقررات ما برچیده شد و آن­چه در حقوق كنونی با افلاس قابل تطبیق است، اعسار در مورد غیر تجار و ورشكستگی در خصوص تجار می‌باشد.

در این نوشتار پس از معرفی خیار تفلیس و جایگاه آن در حقوق موضوعه،  پیدایش، شرایط و دامنه آن را در حقوق ورشكستگی مطالعه می‌كنیم.

واژگان كلیدی: خیارتفلیس، ورشكستگی، افلاس، اعسار

مقدمه
خیار تفلیس ریشه در فقه اسلامی دارد و وجود آن در حقوق موضوعه، محل اختلاف است. با فرض پذیرش، باید آن را در اقسام خیارات كه از موضوعات حقوق مدنی است مطالعه كرد، حال آن كه مقررات ورشكستگی در حقوق ایران از حقوق كشورهای اروپایی اقتباس شده، و زیر مجموعه حقوق تجارت می‌باشد. از این­رو بحث از خیار تفلیس در حقوق ورشكستگی، شاید در بادی امر، موجب شگفتی شود. اشاره به رابطه و تأثیر حقوق مدنی در حقوق تجارت می‌تواند در تبیین این موضوع مؤثر باشد.
در حقوق ایران، نظریه وحدت حقوق خصوصی پذیرفته نشده، در نتیجه حقوق تجارت، مجزا از حقوق مدنی است. به ‌رغم جدایی این دو شعبه از حقوق خصوصی، تأثیر متقابل آنها در یكدیگر و وابستگی حقوق تجارت به حقوق مدنی، انكار ناپذیر است. به عنوان نمونه, چون به هنگام تصویب قانون تجارت مصوب1311، مقررات مربوط به تعهدات و قراردادها در قانون مدنی قبلاً به تصویب رسیده بود، قانون­گذار ضرورتی به وضع مقررات مشابه در قانون تجارت احساس نكرد, لذا در مورد تعهدات و قراردادهای تجاری، جز در موارد خاص، مقررات قانون مدنی حاكم است. برای مثال, مهم­ترین معامله‌ای كه در تجارت انجام می‌شود بیع است در حالی كه این عقد، تابع مقررات قانون مدنی است.
صرف نظر از تردیدهایی كه در وجود خیار تفلیس در حقوق كنونی وجود دارد این خیار در قانون مدنی و در فصل مربوط به بیع پیش بینی شده است. با پذیرش حكومت مقررات عقد بیع مدنی بر عقد بیع تجاری، تردیدی در پیدایش احتمالی خیار تفلیس در بیع تجاری باقی نمی‌ماند. فرض ورشكستگی خریدار قبل از پرداخت ثمن معامله به فروشنده در حقوق تجارت از مواردی است كه احتمال ایجاد این خیار را برای فروشنده تقویت می‌كند.
در این نوشتار، سعی بر آن است كه حكم فرض اخیر با توجه به اصول ومقررات حاكم، معلوم گردد. به این منظور ابتدا خیار تفلیس معرفی و وجود چنین خیاری در فقه و حقوق موضوعه بررسی می­گردد، سپس به بیان محل مورد بحث در حقوق ورشكستگی می‌پردازیم. آن گاه دیدگاه­های مختلفی كه در این زمینه وجود دارد نقد و بررسی شده و در پایان، نتیجه‌گیری به عمل خواهد آمد.

1_ خیار تفلیس در فقه
چنان كه گفته شد منشأ خیار تفلیس در فقه است و از همین رو برای شناخت آن باید به آرای فقها در متون فقهی مراجعه نمود. بر همین اساس، ابتدا در وجود عنوان چنین خیاری مطالعه كرده، پس از تعریف واژگان، شرایط صدور حكم افلاس و آثار آن را به اجمال بررسی می­كنیم. در همین قسمت، خیار تفلیس معنا شده، اركان اعمال این خیار شمرده می‌شود و در انتها نیز به فوری بودن یا جواز تأخیر در فسخ اشاره می­كنیم.  
برخی فقها، به خیارتفلیس عنوان مستقل نمی‌دهند. برای مثال، شیخ انصاری به پیروی از فقهایی چون محقق و علامه, هفت خیار را دارای عنوان مستقل دانسته‌‌اند. طبق نظر ایشان، جز خیارات مجلس، حیوان، شرط، غبن، تأخیر ثمن، رؤیت و عیب، سایر خیارات، استحقاق عنوان مجزا ندارند (انصاری، 1372: ج2, ص217). با این حال در برخی كتب فقهی تا چهارده خیار هم نامبرده شده است كه خیار تفلیس در میان آن­ها دیده می‌شود (شهیداول، 1411ق: ص106). فقهایی  كه به خیار تفلیس عنوان مستقل نداده‌اند منكر وجود آن نبوده، از این خیار در باب حجر، بحث می‌كنند. (حسینی عاملی، 1418: ج12, ص599).
مفلس (بر وزن محسن) كسی است كه عمده اموالش را از دست داده باشد و مفلس (بر وزن مقدس)  كسی را گویند كه به دلیل نداشتن مال یا عدم كفایت دارایی، نتواند دیون خود را بپردازد و حاكم شرع بر حجر او حكم داده باشد. این حكم را اِفلاس می‌نامند و تفلیس به معنای صدور چنین حكمی است (نجفی، 1394: ج25, ص276 ؛ حسینی‌ عاملی، همان: ص546).
برای صدور حكم افلاس،چهار شرط ضروری است: اولاً باید مدیون بودن شخص در محكمه به اثبات رسد. ثانیاً سررسید دیون اثبات شده فرا رسیده باشد. ثالثاً مدیون مال نداشته یا اموالش، كفاف پرداخت دیونش را ننماید. رابعاً طلبكاران او باید تقاضای صدور حكم را از حاكم نموده باشند.
در برخی اقوال، مدیون بودن به عنوان شرط مستقل در كنار شروط چهارگانه دیده می‌شود كه چون بازگشت آن به شرط اول است ذكر آن به عنوان شرط مستقل، بی‌مورد است (نجفی، همان: ص279؛ حسینی عاملی، همان: ص548).      
بر حكم افلاس آثاری مترتب است كه از آن جمله فروش اموال و تقسیم دارایی مفلس در میان طلبكاران می‌باشد. بدیهی است كه اگر عین مال كسی در میان اموال مفلس باشد، می‌تواند آن را مسترد نماید. اما اگر به سبب عقدی چون بیع، مالی به مفلس منتقل شده و عین آن موجود باشد، مخیر است كه معامله را فسخ كند و مالش را مسترد دارد یا بدون فسخ معامله، داخل در غرما گشته، چون ایشان نصیب برد (نجفی، همان: ص295؛ حسینی‌ عاملی، همان: ص599). امتیاز طرف معامله را در به هم زدن معامله «خیار تفلیس» می‌نامند.

استرداد مال، با اِعمال خیار تفلیس، بر سه ركن متكی است:
اولاً باید تحصیل عوض كه در بیع، ثمن معامله خوانده می‌شود، به واسطه فلس، متعذر باشد. از این­رو اگر مشتری، به‌رغم داشتن توان مالی، از پرداخت ثمن خودداری كند، برخلاف نظر برخی از فقها، محل اعمال خیار نیست و می‌توان الزام او را به پرداخت ثمن از حاكم مطالبه نمود. هم­چنین اگر سر رسید پرداخت ثمن نرسیده باشد، امكان فسخ معامله وجود ندارد.
ثانیاً معوض معامله كه در بیع، مبیع خوانده می‌شود، بنابر نظر مشهور، باید موجود و قابل استرداد باشد، هرچند قول خلاف نیز در این زمینه وجود دارد كه بر فرض تلف معوض، امكان فسخ معامله را با استفاده از خیار تفلیس قائل­اند.
ثالثاً باید معاوضه‌‌ محضی كه سبب انتقال گردیده، مانند عقدبیع، وجود داشته باشد. پس در عقد نكاح یا طلاق‌خلع بر خلاف اجاره یا معاوضه، خیار تفلیس به وجود نمی‌آید (حسینی‌ عاملی، همان: ص602).
برخی فقها نظر بر فوری بودن خیار تفلیس دارند, زیرا حق فسخ معامله، خلاف اصل لزوم معاملات بوده، باید به قدرمتیقن اكتفا نمود. رعایت حقوق طلبكاران نیز چنین حكم می‌كند. احتیاط هم فور را ایجاب می‌نماید (همان: ص601). ولی مشهور، نظر به اطلاق ادله و اصل استصحاب، تراخی را مجاز می‌داند (نجفی، 1394: ج25, ص298). امام خمینی هرچند تراخی را در فسخ پذیرفته‌اند، افراط در تأخیر را جایز نمی‌دانند. بنابر قول ایشان، اگر تأخیر، موجب بلاتكلیف ماندن طلبكاران شود، حاكم، ذوالخیار را مخیر می‌كند تا تصمیم بگیرد و در صورت خودداری از اتخاذ تصمیم، او را جزء طلبكاران، محسوب می‌نماید (موسوی خمینی، بی‌تا: ص169).

2_ جایگاه خیار تفلیس در حقوق موضوعه
اقسام خیارات در ماده 396 قانون مدنی پیش بینی شده است. طبق ماده مزبور، ده خیار دارای عنوان می‌باشند كه عبارت­اند از: خیار مجلس، خیار حیوان، خیار شرط، خیار تأخیر ثمن، خیار رؤیت و تخلف وصف، خیار غبن، خیار عیب، خیار تدلیس، خیار تبعض‌ صفقه و خیار تخلف‌ شرط. چنان­كه مشهود است خیار تفلیس در میان خیارات مذكور، عنوان مستقل ندارد. با این حال، اكثر قریب به اتفاق حقوق­دانان معتقدند كه منشأ حكم ماده 380 قانون مدنی، خیار تفلیس است. طبق این ماده: «درصورتی­كه مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استرداد آن­را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد می­تواند از تسلیم آن امتناع كند».
بعضی از نویسندگان حقوق مدنی، بر خلاف نظر مشهور، ماده 380 قانون مدنی را در مقام بیان  صورت خاصی از حق حبس می‌دانند. مصطفی عدل (منصورالسلطنه)  پس از تعریف حق حبس و بیان شرایط آن و این كه در صورت مؤجل بودن ثمن، بایع حق حبس ندارد، ماده 380 قانون مدنی را در صورت افلاس مشتری، استثنا بر شرط مذكور شمرده، می‌نویسد: «اگر برای تأدیه ثمن موعدی مقرر شده باشد ولی مشتری قبل از تأدیه مفلس شود بایع … با وجود بودن موعد برای تأدیه ثمن، حق خواهد داشت كه مبیع را حبس نماید و اگر بدون اخذ ثمن تسلیم كرده باشد و عین آن موجود باشد می‌تواند آن را مسترد كند چنان­كه ماده 380 قانون مدنی مقرر می‌دارد…» (عدل، 1373: ص231). این دیدگاه در آثار برخی از مؤلفین حقوق تجارت نیز دیده می‌شود كه معتقدند مقنن در ماده 380 قانون مدنی بدون این­كه اختلافی میان مؤجل یا حال بودن تسلیم ثمن قائل شده باشد، مجرد افلاس را موجب حق حبس مورد معامله برای فروشنده دانسته‌ است (صقری، 1376: ص259). ولی چنان­كه اساتید حقوق مدنی می‌فرمایند: «ظاهر ماده (380 قانون مدنی) دلالت بر این دارد كه خودداری از تسلیم مبیع به خریدار مفلس یا استرداد از آن او، مبتنی بر فسخ معامله است نه صرفاً استفاده از حق حبس، هم­چنان­كه منشأ حكم مزبور در فقه، خیار تفلیس نامیده شده است» (شهیدی، 1382: ج3, ص156). بعضی از اساتید نیز كه بخش دوم ماده 380 قانون مدنی را چهره خاصی از حق حبس شمرده‌اند، معنای حق مذكور را در خودداری از تسلیم، مبتنی بر برهم زدن عقد و معاف شدن از اجرای تعهد می‌دانند (كاتوزیان، 1363: ج1, ص183).

3_ دامنه اجرای خیار تفلیس در حقوق موضوعه
با تصویب قانون اصول محاكمات مصوب 1329ق، افلاس به معنی شرعی مورد توجه قانون­گذار قرار گرفت. در سال1310 قانون اعسار و افلاس از تصویب گذشت كه در آن اعسار به عنوان پدیده جدید در كنار افلاس، رسمیت یافت. قانون اعسار و افلاس به موجب قانون اعسار مصوب 1313 نسخ شد و از این تاریخ، تأسیس قضایی افلاس به كلی از مقررات حذف گردید. بر اساس ماده 39 قانون اعسار: «از تاریخ اجرای این قانون دیگر دعوایی به عنوان دعوی افلاس پذیرفته نخواهد شد». البته بعدها قانون­گذار عنوان افلاس و مفلس را در مقرراتی چون مواد 1264و 1265 قانون مدنی مصوب 1314  استفاده كرد كه نشان از سهو قلم دارد و باید در اصلاحات بعدی مورد توجه قرار گیرد (جعفری لنگرودی، 1375: ج1, ص485).
اكنون به جای مفلس، اصطلاح قانونی معسر جایگزین شده است. طبق ماده 1 قانون اعسار1313: «معسر كسی است كه به واسطه عدم كفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به تأدیه مخارج محاكمه یا دیون خود نباشد».  ماده 33 همان قانون نیز مقرر می‌دارد: «از بازرگان، به استثنای كسبه جزء دادخواست اعسار پذیرفته نمی‌شود و بازرگان مدعی اعسار مكلف است برابر قانون تجارت دادخواست ورشكستگی بدهد». ماده 512 قانون آیین دادرسی مدنی، مصوب 1379 هم در بیانی مشابه مقرر داشته: «از تاجر، دادخواست اعسار پذیرفته نمی‌شود. تاجری كه مدعی اعسار نسبت به هزینه دادرسی می‌باشد باید برابر مقررات قانون تجارت دادخواست ورشكستگی دهد. كسبه جزء مشمول این ماده نخواهند بود». البته برخی حكم مواد مذكور را با در نظر گرفتن مواد 5 و 14 از قانون تجارت و ماده 1297 قانون مدنی ناظر به موردی می‌دانند كه مدنی بودن منشأ دینی كه تاجر از بازپرداخت آن باز مانده, به اثبات نرسیده باشد (قائم‌مقام‌فراهانی، 1375: ص70). بر اساس ماده 412 قانون تجارت نیز ورشكستگی، اختصاص به تجاری دارد كه توقف در تأدیه دیون آنها حاصل گردد.
با حذف مقررات افلاس، در آرای حقوقدان­ها، نسبت به پیدایش خیار تفلیس در معاملات شخص معسر و ورشكسته، اختلاف نظر وجود دارد:
الف) دكتر سید حسن امامی معتقدند: «چون اكنون افلاس در قوانین موضوعه كشوری شناخته نشده است لذا موردی برای اجرای خیار تفلیس پیدا نمی‌شود». ایشان در خصوص پیدایش خیار تفلیس در معاملات تاجر ورشكسته می‌نویسند: «آن­چه به نظر می‌رسد آن است كه مقررات مربوط به قوانین مدنی نسبت به تاجر مانند غیرتاجر جاری است مگر آن كه قانون تجارت در مورد خاصی تصریح بر خلاف نموده باشد» (امامی، 1375: ج1، ص529). با این بیان، به نظر می‌رسد ایشان به دلیل عدم موضوعیت افلاس در حقوق موضوعه، به تسری حكم ماده 380 قانون مدنی به معاملات تاجر ورشكسته اعتقادی ندارند هرچند در جلد دیگری از كتاب حقوق مدنی، تاجر ورشكسته را از حیث ممنوع بودن درتصرفات مالی خود، مقایسه با شخص مفلس نموده، بدون اشاره به پیدایش خیار تفلیس، ورشكستگی را «تفلیس تاجر» محسوب می‌نمایند (امامی، 1375: ج2, ص207).
ب) دكتر سید حسین صفائی با توجه به معنای فقهی مفلس كه مستلزم نوعی حجر و تصفیه جمعی دیون اوست، افلاس را در ورشكستگی صادق دانسته، معسر را مفلس به معنای گفته شده محسوب نمی‌نمایند. ایشان، به­‌رغم پذیرش خیار تفلیس در معاملات تاجر ورشكسته، قلمرو آن را به موجب قانون تجارت، محدودتر از آن­چه در ماده 380 قانون مدنی آمده، ارزیابی نموده‌اند (صفائی، 1382: ج2, ص299).
ج) دكتر جعفری لنگرودی، حق استرداد مندرج در ماده 380 قانون مدنی را در موردی كه قانون افلاس وجود داشته است خیار تفلیس معرفی نموده، معتقدند: «با تبدیل افلاس به اعسار و ورشكستگی ماده 380 قانون مدنی هنوز منسوخ نیست. این ماده یك اصل حقوقی است و اختصاص به عقد بیع و افلاس ندارد» (جعفری لنگرودی، 1369: ج1, ص260) و «در حال حاضر در قوانین مدنی ما به جای خیار تفلیس خیار دیگری از طریق قانون اعسار به وجود آمده است كه می‌توان آن را خیار اعسار نامید» (جعفری لنگرودی، 1374: ص172). طبق این نظر، خیار تفلیس را در حالت ورشكستگی نیز باید «خیار ورشكستگی» نامید.
د) دكتر كاتوزیان با پذیرش خیار تفلیس در معاملات تاجر ورشكسته، در خصوص اعسار معتقدند: اگر طرف معامله، پیش از دریافت مورد معامله، معسر شود، طرف دیگر می‌تواند معامله را فسخ كند، ولی اگر پس از تسلیم مورد معامله، حكم اعسار صادر شود، حق فسخ معامله وجود ندارد (كاتوزیان، 1363: ج1,  صص184و186).
در میان آرای مذكور، قول اول با اصل لزوم قراردادها سازگاری بیشتری دارد و در قول دوم نیز بر معنای فقهی مفلس و انطباق آن بر مورد ورشكستگی از حیث ممنوعیت در تصرفات مالی و تصفیه دارایی، توجه شده است. در قول سوم، ملاك ماده 380 قانون مدنی، تعذر تسلیم عنوان شده، به همین جهت تفاوتی میان اعسار و ورشكستگی قائل نیستند (جعفری لنگرودی، 1369: ج1, ص261). در قول چهارم، ایجاد حق فسخ معامله، پیش از تسلیم مورد آن را نتیجه عرفی و معقول استفاده از حق حبس در معاملات و سازگار با قصد مشترك طرفین و بنای عرفی مبادله و چهره خاصی از خیار تأخیر ثمن در عقد بیع می‌دانند و معتقدند پس از تسلیم مورد عقد، حق فسخ، مبتنی بر عدالت معاوضی است. اما علت این كه در فرض اعسار، پس از تسلیم مورد عقد، خیار تفلیس پذیرفته نشده، ممنوع نبودن معسر از دخالت در دارایی و عدم تصفیه اموال او عنوان شده  است (كاتوزیان، 1363: ج1, ص186). به هرجهت صرف نظر از مباحث مبنایی، آن­چه تقریباً مورد اتفاق علمای حقوق است، پذیرش حق فسخ برای طرف معامله در صورت ورشكستگی تاجر می‌باشد.

4_ خیار تفلیس در قانون تجارت
حق فسخ معامله با تاجر ورشكسته را می‌توان در بخش مربوط به دعوی استرداد كه در مواد 528 _ 535 قانون تجارت پیش بینی شده، جست­وجو نمود. استرداد اموال یا اسناد از تاجر ورشكسته در این بخش، مبنای واحدی ندارند. در ماده 528 و 529، مالك اسناد یا مال‌التجاره، خواهان استرداد عین اسناد یا اموال خود كه نزد تاجر است می‌باشد، حال آن كه در مواد 530 _ 534 قانون تجارت، استرداد اموالی مورد تقاضا می‌باشد كه قبلاً معامله شده است. از جمله ماده 530 قانون تجارت مقرر می‌نماید: «مال‌التجاره‌هایی كه تاجر ورشكسته به حساب دیگری خریداری كرده و عین آن موجود است اگر قیمت آن پرداخته نشده باشد از طرف فروشنده و الا از طرف كسی كه به حساب او آن مال خریداری شده قابل استرداد است».
تاجر در فرض ماده مذكور، حق‌العمل‌كار است؛ چون اولاً به حساب دیگری معامله كرده، ثانیاً از آن­جا كه طرف حساب فروشنده، خود اوست، پس به نام خود معامله انجام گرفته است وطبق ماده 357 قانون تجارت «حق‌العمل‌كار كسی است كه به اسم خود ولی به حساب دیگری (آمر) معاملاتی كرده و در مقابل حق‌العمل دریافت می‌دارد.»
استرداد اموال از طرف فروشنده در ماده 530 قانون تجارت، جز از طریق فسخ بیع معنا ندارد و این حق فسخ، همان خیار تفلیس است؛ چون فروشنده عین مالش را در میان اموال تاجر ورشكسته می‌بیند در حالی كه عوض آن را دریافت نكرده است و به دلیل ورشكستگی تاجر حق‌العمل‌كار، اخذ بهای كالایش متعذر گشته، قانون­گذار به او حق داده با فسخ معامله، مالش را مسترد نماید. اجرای حكم این ماده در جایی كه تاجر ورشكسته به نام و حساب خود معامله كرده به طریق اولی ممكن است؛ زیرا جهت حفظ حقوق طرف معامله، انجام آن به وسیله تاجر برای خود یا دیگری تفاوتی ندارد.
بعضی از اساتید حقوق مدنی به دلیل شباهتی كه مفاد ماده 533 قانون تجارت با قسمت آخر ماده 380 قانون مدنی دارد آن را مؤید حق فسخ فروشنده، در حالتی كه هنوز مبیع را تسلیم تاجر ورشكسته نكرده محسوب نموده‌اند (كاتوزیان،1363: ج1, ص185). در ماده 533 قانون تجارت، مقرر شده است: «هرگاه كسی مال‌التجاره‌ای به تاجر ورشكسته فروخته و لیكن هنوز آن جنس نه به خود تاجر ورشكسته تسلیم شده و نه به كسی دیگر كه به حساب او بیاورد, آن كس می‌تواند به اندازه‌ای كه وجه آن را نگرفته از تسلیم مال‌التجاره امتناع كند.»
در نگاه اول، برداشت مذكور از این ماده قانونی، صحیح می‌نماید و چنین به نظر می‌رسد كه قانون­گذار در ماده 533 قانون تجارت، خواسته است همان حقی را كه در قانون مدنی برای فروشنده، قبل از تسلیم مبیع به خریدار فعلی، شناخته است در مورد فروشنده كالا به تاجر ورشكسته نیز رعایت كند. اما با توجه به ماده 534 همان قانون كه اشعار می‌دارد: «در مورد دو ماده قبل، مدیر تصفیه می‌تواند با اجازه عضو ناظر تسلیم مال التجاره را تقاضا نماید ولی باید قیمتی را كه بین فروشنده و تاجر ورشكسته مقرر شده است بپردازد» و چنان كه هم ایشان در آثار بعدی تصحیح فرموده‌اند، امتناع از تسلیم مال‌التجاره در ماده 533 قانون تجارت، با استناد به حق حبس بوده، ارتباطی به فسخ معامله ندارد (كاتوزیان، 1374: ص451). البته وضع ماده مذكور، منافی با فسخ معامله به استناد خیارات قانونی نیست (شهیدی، 1375: ص189).

5_ شرایط خیار تفلیس در ورشكستگی
با پذیرش جریان خیار تفلیس در وضعیت ورشكستگی، شرایط فسخ معامله با تاجر ورشكسته به استناد این خیار به شرح زیر است:
1ـ از آن­جا كه ماده 380 قانون مدنی مقرر می‌نماید: «در صورتی كه مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد» چنین استنباط می‌شود كه تاجر باید پس از انجام معامله، ورشكست گردد. البته برخی معتقدند كه اگر معامله پس از صدور حكم ورشكستگی انجام شود و عین مال در میان دارایی تاجر ورشكسته باقی باشد، به استناد ماده مذكور، به شرطی كه طرف معامله به ورشكستگی تاجر در زمان انجام معامله جاهل باشد نیز می‌تواند معامله را فسخ كند و مالی را كه با فسخ، مالك شده مسترد نماید (باریكلو، 1382: ص62).
برداشت اخیر از ماده 380 قانون مدنی، قابل انتقاد است؛ چون ظاهر ماده دلالتی بر حق فسخ معامله‌ای كه پس از افلاس یا به تعبیری ورشكستگی انجام می‌گیرد ندارد. علاوه این كه تفكیك میان علم و جهل طرف معامله از افلاس یا ورشكستگی در قانون پیش بینی نشده است. همچنین حكم ورشكستگی، جزء احكام اعلانی می‌باشد و كسی كه پس از صدور حكم ورشكستگی و اعلان آن با تاجر ورشكسته معامله می‌كند نمی‌تواند جهل خود را به عنوان دلیل استرداد مال قرار دهد (ستوده تهرانی، 1350: ص183).
در نظر فقها نیز اگر معامله پس از افلاس انجام شود و طرف معامله از این موضوع بی‌خبر باشد سه قول مطرح است: اول آن كه طرف معامله، داخل در غرما شود. دوم آن كه طرف معامله، حق فسخ دارد و سوم، صبر طرف معامله تا ملائت مفلس است كه دو قول نخست ضعیف شمرده شده است (حسینی عاملی، 1418: ج12, ص561).
به نظر می‌رسد چون تاجر ورشكسته به استناد ماده 481 قانون تجارت حق مداخله در امور مالی خود ندارد و با پذیرش قول بطلان معاملات او پس از صدور حكم ورشكستگی، می‌توان مورد معامله را مسترد نمود. هرچند گفته‌اند غیر از مدیر تصفیه و طلبكاران، سایرین نمی‌توانند به صرف این كه معامله تاجر با آنها پس از صدور حكم ورشكستگی صورت گرفته است درخواست ابطال معامله را در دادگاه مطرح كنند (قائم‌مقام‌فراهانی، 1375: ص140).
2ـ مال مورد معامله نباید تسلیم تاجر شده باشد. تفاوتی نمی‌كند كه این مال، عین معین یا كلی فی‌الذمه باشد و بر فرض تسلیم، باید عین مورد معامله نزد تاجر، موجود باشد. پس اگر تاجر، مال را به غیر انتقال داده، یا تلف شود، طرف معامله بابت اخذ عوض باید داخل غرما گردد. بدیهی است انتقال مال به دیگری پس از تاریخ صدور حكم ورشكستگی فاقد اثر بوده و مراد نیست.
3ـ عوض مال نباید قبل از ورشكستگی به طرف معامله پرداخت شده باشد. پرداخت بهای كالا پس از ورشكستگی از سوی تاجر بی ‌اثر است ولی اگر مدیر تصفیه برای رعایت غبطه طلبكاران، مانند موردی كه قیمت مال افزایش یافته، برای جلوگیری از فسخ معامله، ثمن را پرداخت كند آیا طرف معامله همچنان می‌تواند به فسخ اقدام كند؟
به نظر می‌سد خیار تفلیس برای جلوگیری از ضرر طرف معامله وضع شده است, زیرا وی مورد معامله را از دست داده و با ورشكستگی طرفش، دریافت عوض آن متعذر می‌گردد. با دریافت عوض، قبل از فسخ، مبنای خیار كه همان ضرر است  منتفی می‌شود. همچنان كه در ماده 424 قانون تجارت نیز پرداخت تفاوت قیمت، مانع از فسخ است. البته قانون­گذار در این زمینه رویه واحدی نداشته، در خیار غبن برابر ماده 421 قانون مدنی، استصحاب خیار را برای طرف معامله ترجیح داده و مقرر می‌دارد: «اگر كسی كه طرف خود را مغبون كرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار غبن ساقط نمی‌شود …».
4ـ در عقود تملیكی اگر مورد معامله، عین معین باشد، به محض انجام معامله، به طرف معامله منتقل می‌گردد چنان كه بند 1 ماده 362 قانون مدنی مقرر داشته: «به مجرد وقوع بیع، مشتری مالك مبیع و بایع مالك ثمن می‌شود». پس برای این­كه طرف معامله با تاجر بتواند معامله را فسخ نماید باید عوض مورد معامله، كلی‌فی‌الذمه باشد. این نكته از مفهوم ماده 363 قانون مدنی برداشت می‌شود كه مقرر داشته: «اگر ثمن یا مبیع عین معین بوده و قبل از تسلیم آن احد متعاملین مفلس شود طرف دیگر حق مطالبه آن عین را خواهد داشت».
بعضی از اساتید به عنوان شرط دیگر بر آنند كه خیار تفلیس در صورتی قابل اجراست كه موعد پرداخت ثمن رسیده، به واسطه افلاس، تأدیه ممكن نباشد (امامی، 1375: ج1, ص528). این شرط، چنان­كه هم ایشان می‌گویند برگرفته از آرای فقهی است (نجفی، 1394: ج25, ص299). لحاظ این شرط در ورشكستگی بی‌مورد است, زیرا به استناد ماده 421 قانون تجارت: «همین كه حكم ورشكستگی صادر شد قروض مؤجل با رعایت تخفیفات مقتضیه نسبت به مدت به قروض حالّ مبدل می‌شود».

6_ قلمرو خیار تفلیس در ورشكستگی
برخی از اساتید حقوق مدنی، به­‌رغم پذیرش خیار تفلیس در صورت ورشكستگی برای طرف معامله، قلمرو آن­را در حقوق تجارت محدودتر از حقوق مدنی ارزیابی نموده‌اند. به نظر ایشان، با استناد به مواد 533 _ 535 قانون تجارت، در موردی كه مال‌التجاره‌ای به تاجر ورشكسته فروخته شده، بایع بدون موافقت مدیرتصفیه نمی‌تواند قرارداد را فسخ كند و خیار تفلیس كه حق فسخ یك جانبه برای صاحب خیار ایجاد می‌كند در مــورد مذكور برای بایع ثابت نیست. هم­چنین در فرضی كه مالی در اجاره تاجر ورشكسته است به استنــاد ماده 512 قانون تجارت، خیار تفلیس را برای موجر قائل نیستند (صفائی، 1382: ج2, ص300).
به نظر می‌رسد استنادات قانونی مذكور، جهت تحدید قلمرو خیار تفلیس، قابل پذیرش نباشد چرا كه ماده 533 و 534 قانون تجارت از استرداد اموال، به استناد فسخ معامله، خروج موضوعی دارد و مربوط به استفاده از حق حبس است. ماده 535 همان قانون نیز كه مقرر می‌نماید : «مدیرتصفیه می‌تواند با تصویب عضو ناظر تقاضای استرداد را قبول نماید و در صورت اختلاف, محكمه پس از استماع عقیده عضو ناظر حكم مقتضی را می‌دهد», مقررات شكلی استرداد اموال را به طور كلی بیان می‌كند، اعم از این­كه اموال استردادی به رسم امانت نزد تاجر ورشكسته باشد یا برای فروش به او سپرده شده باشد و یا با فسخ معامله از ملكیت تاجر خارج گشته باشد.
ماده 512 قانون تجارت مقرر می‌دارد: «هرگاه اموالی در اجاره تاجر ورشكسته باشد مدیرتصفیه در فسخ یا ابقای اجاره به نحوی كه موافق منافع طلبكارها باشد اتخاذ تصمیم می‌كند. اگر تصمیم بر فسخ اجاره شده صاحبان اموال مستاجره از بابت مال‌الاجاره‌ای كه تا آن تاریخ مستحق شده‌اند جزء غرما منظور می‌شوند, اگر تصمیم بر ابقای اجاره بوده و تأمیناتی هم سابقاً به موجب اجاره نامه به موجر داده شده باشد آن تأمینات ابقا خواهد شد و الا تأمیناتی كه پس از ورشكستگی داده می‌شود باید كافی باشد. در صورتی­كه با تصمیم مدیرتصفیه بر فسخ اجاره موجر راضی به فسخ نشود حق مطالبه تأمین را نخواهد داشت».
در فرضی كه مدیرتصفیه بدون دادن تأمین، تصمیم بر ابقای اجاره می‌گیرد، تكلیف موجر در ماده مذكور معلوم نیست. ماده 512 قانون تجارت بر عدم امكان فسخ اجاره توسط موجر دلالت ندارد. به نظر می‌رسد موجر، طبق مقررات مربوط به خیار تفلیس و به جهت جلوگیری از زیان خود، بتواند اجاره را فسخ كند. این دیدگاه در آرای اساتید حقوق مدنی نیز به چشم می‌خورد (كاتوزیان، 1363: ج1, ص286). در ماده 266 قانون تعهدات سوئیس هم آمده است: «در صورت ورشكستگی مستأجر، موجر می‌تواند قرارداد اجاره را فسخ كند، مگر اینكه، در مهلتی مناسب، برای اقساط معوقه اجاره‌بها و اقساط آینده، به او تضمین داده شود» (واحدی، 1378: ص96).
برخی از علمای حقوق تجارت استرداد عین مستأجره را توسط موجر به استناد قسمت اخیر ماده 531 قانون تجارت كه مقرر می‌دارد: «... به طور كلی عین هر مال متعلق به دیگری كه در نزد تاجر ورشكسته موجود باشد قابل استرداد است» ممكن دانسته‌اند (اسكینی، 1375: ص170). ولی ذكر مثال اجاره در كنار امانت برای ماده مزبور وجهی ندارد, زیرا در صورتی كه مدیر تصفیه طبق ماده 512 قانون تجارت، تصمیم بر ابقای اجاره گرفته، تضمینات كافی هم به موجر بدهد، فسخ اجاره و استرداد عین مستأجره ممكن نیست.

7_ خیار تفلیس و حقوق طلبكاران در ورشكستگی
استرداد اموال از تاجر در صورت ورشكستگی او, موجب زیان سایر طلبكاران می‌گردد و بر خلاف اصل تساوی حقوق ایشان است. اموالی كه در تصرف تاجر است بر ملائت ظاهری تاجر دلالت می‌نماید و بر همین اساس، اشخاص به انجام معامله اعتباری با تاجر راضی می‌شوند, زیرا اموال هر شخص، از جمله تاجر، وثیقه پرداخت دیون اوست. پس اموال در اختیار تاجر پس از ورشكستگی باید متعلق حق همه طلبكاران قرار گیرد. كسی كه با تاجر معامله می‌كند و قبل از دریافت ثمن معامله با ورشكستگی او مواجه می‌شود، حتی با وجود عین مال مورد معامله در میان اموال تاجر، ترجیحی بر دیگر طلبكاران ندارد. پس به نوعی پذیرش حق فسخ معامله به استناد خیار تفلیس در ورشكستگی، خلاف اصل تساوی حقوق طلبكاران می‌باشد (صقری، 1376: صص256و258).
بدیهی است این اشكال در مورد استرداد اموال دیگران كه نزد تاجر است، وارد نیست, زیرا صاحب كالا بر مالش حق عینی دارد و نمی­توان او را طلبكار تاجر محسوب نمود. اگر مال كسی در دست تاجر امانت باشد پس از ورشكستگی، آن را مسترد می‌نماید. به همین جهت در اروپا فروشندگان كالا شرط می‌كنند كه مالكیت كالا پس از پرداخت بهای آن به تاجر منتقل شود. به دیگر سخن، اثر تملیكی عقد را به پرداخت بهای كالا معلق می‌نمایند. این شرط كه به «شرط حفظ حق مالكیت» ( clause de reserve de propriete) موسوم است، موجب حفظ حقوق فروشنده در صورت ورشكستگی خریدار می‌شود (اسكینی،1375: ص176؛ صقری، 1376: ص262).
مشروط نمودن انتقال مالكیت كالا در معاملات به پرداخت بهای آن، در ایران نیز رایج است و هرچند طبق ماده 10 قانون مدنی نمی‌توان بر آن خرده گرفت ولی بعضی از اساتید حقوق تجارت، مشروط نمودن معاملات تجاری را به چنین شرطی، با احتمال ورشكستگی تاجر طرف معامله، خلاف اصل تساوی حقوق طلبكاران او دانسته، از این جهت مخالف با مقررات ورشكستگی ارزیابی نموده‌اند (اسكینی، 1375: ص177).
ممكن است فروشنده برای حفظ حقوق خود شرط كند كه در صورت ورشكستگی خریدار، پیش از پرداخت ثمن، معامله منفسخ گردد. هرچند آوردن این شرط فاسخ، منع قانونی ندارد ولی همان اشكال مربوط به عدم رعایت تساوی حقوق طلبكاران، بر آن وارد است.
حفظ حقوق طلبكاران، در فقه هم طرفدارانی دارد. برخی از فقها در صورتی قائل به خیار تفلیس هستند كه اموال شخص مفلس، جهت پرداخت دیونش، كفایت كند. هرچند این دیدگاه اقلیت است و در قول اكثر فقها، جهت استرداد مال، چنین شرطی دیده نمی‌شود (حسینی عاملی، 1418: ج12, ص599). شبیه این وضع در صورتی است كه مشتری قبل از پرداخت ثمن فوت كند. در این حالت اختلاف نظر وجود دارد (شهیدثانی، 1398ق: ص26) ولی برخی از فقهایی كه در خیار تفلیس، كفایت اموال مفلس را شرط نمی‌دانند، معتقدند در صورتی كه تركه، كفایت دیون میت را ننماید فروشندة كالایی كه ثمن آن را دریافت نكرده و با فوت مشتری مواجه گردیده، حق استرداد ندارد. این دیدگاه مبتنی بر حفظ حقوق همه طلبكاران است (موسوی‌ خمینی، بی‌تا: ص171). علت اختلاف حكم در خصوص مفلس و میت نیز آن است كه ذمه میت با فوت از بین می‌رود ولی دیونی كه بر ذمه مفلس است تا هنگامی كه پرداخت نشده، باقی می‌ماند و احتمال ملائت او و در نتیجه پرداخت دیونش در آینده وجود دارد (نجفی،1394: ج25, ص297).
به‌رغم مباحث نظری مذكور و رویه‌ دیگر كشورها، درحقوق ایران، فسخ معامله با خیار تفلیس، مشروط به كفایت دارایی مدیون نیست. به عبارت دیگر، قانون­گذار، طلبكاری را كه عین مالش را در میان اموال مدیون می‌یابد، بر دیگران ترجیح داده است, زیرا وی مخیر در استرداد مال یا ورود در غرما است. اصل تساوی حقوق طلبكاران نیز اصل مطلقی نیست و در نصوص قانونی استثناء­هایی دارد؛ نظیر طلبكاران با حق تقدم كه در ماده 58 قانون اداره تصفیه نامبرده شده‌اند.

نتیجه‌گیری
خیار تفلیس مبنای حكم ماده 380 قانون مدنی است كه به موجب آن اگر شخصی با افلاس طرف معامله خود مواجه شود می‌تواند با فسخ معامله از تسلیم كالا امتناع كند و اگر تسلیم صورت گرفته باشد، مالش را مسترد نماید. با نسخ مقررات افلاس به موجب قانون اعسار، پیدایش این خیار در معاملات شخص معسر یا ورشكسته قابل مطالعه  است. طبق آرای حقوقدان­ها، صرف نظر از این كه مبنای خیار تفلیس را تعذر تسلیم، تأخیر در پرداخت، چهره‌ای از حق حبس، قصد طرفین عقد، بنای عقلا یا ممنوعیت مفلس از دخالت در دارایی خود و تصفیه جمعی دیونش بدانیم، تردیدی در ایجاد حق فسخ در صورت ورشكستگی طرف معامله وجود ندارد هر چند در اعسار، اختلاف نظر به چشم می‌خورد.
قانون تجارت نیز حق فسخ طرف معامله را در ورشكستگی تأیید می‌كند. برای فسخ كردن معامله باید حكم ورشكستگی پس از انجام معامله صادر شود و مورد معامله تسلیم تاجر نشده یا نزد او موجود باشد و عوض مال معامله شده دریافت نشده، كلی فی‌الذمه باشد. دامنه این خیار در ورشكستگی با آن­چه در حقوق مدنی پیش بینی شده، تفاوت ندارد و رعایت اصل تساوی حقوق طلبكاران تاجر ورشكسته، مانع از فسخ نیست.          

منابع

1_ اسكینی، ربیعا، حقوق تجارت: ورشكستگی و تصفیه امور ورشكسته، تهران، سازمان مطالعه و تدوین كتب علوم انسانی دانشگاهها، چاپ اول، 1375.
2_ امامی، سید حسن، حقوق مدنی، تهران، كتابفروشی اسلامیه، چاپ شانزدهم، 1375، ج1و2.
3_ انصاری، مرتضی، مكاسب، قم، انتشارات دهاقانی، چاپ اول، 1372، ج2.
4_ باریكلو، علیرضا، «اقرار تاجر ورشكسته»، اندیشه‌های حقوقی، 1382، شماره سوم.
5_ جبعی‌ عاملی, زین‌الدین، (شهید ثانی)، الروضة‌البهیة فی شرح اللمعة‌الدمشقیه، نجف، جامعه‌النجف‌الدینیه، چاپ دوم، 1398ق، ج4.
6_ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران، كتابخانه گنج دانش، چاپ هفتم، 1374.
7 حقوق تعهدات، تهران، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم، 1369،ج1.
8_ دانشنامه حقوقی، تهران، انتشارات امیر كبیر، چاپ پنجم، 1375، ج1.
9_ حسینی عاملی، سید محمدجواد، مفتاح الكرامه فی شرح قواعد العلامه، بیروت، دارالتراث، چاپ اول، 1418ق، ج12.
10_ ستوده تهرانی، حسن، حقوق تجارت، بی‌جا، دهخدا، 1350، ج4.
11_ شهیدی، مهدی، حقوق مدنی (آثار قراردادها و تعهدات)، تهران، انتشارات مجد، چاپ اول،  1382، ج3.
12 مجموعه مقالات حقوقی، تهران، نشرحقوقدان، چاپ اول، 1375.
13_ صفائی، سید حسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی (قواعد عمومی قراردادها)، تهران، نشرمیزان، چاپ اول، 1382، ج2.
14_ صقری، محمد، حقوق بازرگانی (ورشكستگی)، تهران، شركت سهامی انتشار، چاپ اول، 1376.
15_ عاملی, شمس‌الدین‌ محمد‌, (شهید اول)، اللمعة‌الدمشقیه، تهران، نشریلدا، چاپ اول، 1411ق.
16_ عدل، مصطفی، حقوق مدنی، قزوین، بحرالعلوم، چاپ اول، 1373.
17_ قائم‌مقام‌فراهانی،محمد حسین، حقوق تجارت، (ورشكستگی و تصفیه)، تهران، نشر دادگستر، چاپ اول، 1375.
18_ كاتوزیان، ناصر، دوره عقود معین، تهران، بهنشر، چاپ سوم، 1363، ج1.
19 نظریه عمومی تعهدات، تهران، مؤسسه نشر یلدا، چاپ اول، 1374.
20_ موسوی خمینی، سیدروح‌الله، تحریر الوسیله، تهران، مكتبة‌العلمیة‌الاسلامیه، بی‌تا، ج2.
21_ نجفی، محمد‌حسن، جواهرالكلام‌ فی شرح‌ شرائع‌الاسلام، تهران، دارالكتب الاسلامیه، چاپ ششم،1394 ق، ج25.
22_ واحدی، جواد، ترجمه قانون تعهدات سوئیس، تهران، نشرمیزان، چاپ اول، 1378.

فصلنامه مفید شماره 43